안녕하십니까? 질의에 답변드립니다.

판례에 의하면, 『근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다』고 판시하고 있습니다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결).

귀하가 언급한 사실(이 사건 공사에 관하여 乙과 교량받침대 3개와 이음장치 9m 설치의 대가로 16,539,874원을 지급하기로 약정하였고, 乙에게 세금계산서(15,036,249원)를 발급하고 부가가치세를 납부 받았다는 사실)만으로는 甲이 근로자에 해당하는지 여부를 명확하게 판단할 수 없습니다.

다만, 위 사실 이외에 ① 甲이 이 사건 공사에 필요한 장비(컴퓨레셔, 크레인 등)와 작업도구 등을 스스로 준비하여 작업을 수행하였고, ② 甲은 乙의 현장소장으로부터 이 사건 공사(교량받침대 3개와 이음장치 9m 설치)를 하여달라는 요구 외에 구체적인 지시나 감독을 받지 아니한 채 자신의 기술과 판단 아래 공사를 수행하였으며,  ③ 甲이 乙에게 이 사건 공사의 완성만을 약속한 채 스스로 제3자를 고용하여 이들을 지휘하며 甲의 판단과 기술로 甲의 장비와 작업도구를 이용하여 공사를 진행하였고, ④ 甲은 乙로부터 이 사건 공사를 완성하는 대가로 16,539,874원을 지급받기로 약정하였을 뿐 작업도구 등을 어떻게 준비하고 노무공급자에게 얼마의 인건비를 지급할지 등 구체적인 공사비용지출은 乙과는 무관하게 모두 甲에게 맡겨져 있어 甲이 이 사건 공사로 인한 이윤창출이나 손실발생의 위험을 부담하였다고 봐야 할 정도이며, ⑤ 甲과 乙도 이 사건 공사의 완성대가를 정할 때 단순노무공급내용과 시간을 기준으로 하지 아니하고, 일의 완성(교량받침대 3개와 이음장치 9m 설치)을 기준으로 하여, 甲은 일을 완성하지 못하였을 경우 甲에게 고용된 제3의 일용노무자에게 임금을 지급하였는지에 관계없이 乙로부터는 약정한 대가를 지급받을 수 없었던 경우라면, 위 공사대금은 근로제공의 대가라기보다는 일의 완성의 대가로 지급되는 돈으로 해석함이 타당하므로 甲은 乙로부터 이 사건 공사를 하도급을 받은 사업주에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

따라서 이 사건의 경우 근로자 자격으로 요양급여를 받기는 어려울 것으로 보입니다.

감사합니다.